- Mars 2004

 La concurrence déloyale dans la vente à distance

 Unlauterer Wettbewerb im Fernabsatz

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Droit de renonciation dans les ventes à distance – désemballage électronique par le fait d'entrer le mot de passe du BIOS ?

I. Le problème

Celui qui, en tant que consommateur, commande une marchandise sur Internet peut, en principe dans les deux semaines après la livraison, résoudre le contrat, restituer la chose et réclamer le prix, sans avoir à présenter de motif. Ce droit de renonciation ne peut être exclu contractuellement par le professionnel.

Pour cette raison, prennent une importance particulière les exceptions aménagées par la loi, cas dans lesquels il n'y a pas de droit à renonciation. Une de ces exceptions concerne en particulier les contrats à distance de livraison d'enregistrements de son, de vidéo ou de logiciel, lorsque le support de données fourni a été désemballé par le consommateur. Cela doit permettre d'éviter que le consommateur n'utilise le service ou la marchandise, ou ne le copie à un coût dérisoire, et ne résolve ensuite le contrat.

Une marchandise est désemballée lorsque le consommateur, avant toute utilisation normale du support de données, a oté un emballage. Tant que le support de données n'a pas été désemballé, ce droit à renonciation subsiste. Dans le cas des supports de données non-emballés, le droit à renonciation ne peut disparaître, faute de possibilité de désemballage. Les exemples courants d'emballage sont le fait de recouvrir un boîtier de CD-ROM d'une bande spéciale ou avec un cachet, ainsi que la couverture du CD-ROM par une feuille plastique. En pratique, se pose la question de savoir si, et sous quelle conditions, un support de données peut également être désemballé « électroniquement ».


II. L'espèce

Dans un cas jugé par le Tribunal régional de Francfort sur le Main, un commerçant avait vendu par correspondance à un consommateur un notebook, qui ne pouvait être mis en marche qu'avec le mot de passe du BIOS, simultanément fourni. Le BIOS (abréviation de «Basic input/output system») est un mini-système d'exploitation implémenté sur la carte-mère, qui contient le firmware et se charge des fonctions d'entrée et de sortie de l'ordinateur ; il constitue la vraie interface entre le matériel et le logiciel.

Après la livraison, le paiement, ainsi que la mise en route, le consommateur déclara la résolution dans le délai et demanda la restitution du prix de vente contre la restitution du Notebook. Le commerçant refusa la reprise avec, essentiellement, l'argument selon lequel, en entrant le mot de passe du BIOS, le support de données aurait été désemballé, ce qui excluerait le droit à renonciation. L'accès au contenu, et donc au BIOS, enregistré sur la carte-mère serait nécessaire pour pouvoir mettre en marche le Notebook.

Le commerçant allégua qu'un désemballage suppose que l'utilisation d'un logiciel enregistré sur le support de données survienne après qu'un obstacle visiblement destiné à la protection d'un droit d'auteur ait été surmonté. Ce serait à peu près le cas concernant l'ouverture d'un emballage « cacheté ». Cela vaudrait également lorsqu’est constatée dans le menu d'un logiciel la conclusion d'un contrat de licence aux conditions du fabriquant du logiciel.


III. La décision du Tribunal régional

Le Tribunal régional rejeta la thèse du commerçant. Le simple fait d'entrer le mot de passe du BIOS ne constitue pas un désemballage du support de données. La première utilisation du logiciel du BIOS ne fut pas exactement le fait du client, car le logiciel du BIOS, en tant qu'équipement de base, a nécessairement déjà dû être utilisé dans l'établissement du commerçant lors des opérations de configuration. Qu'un obstacle avec un mot de passe puisse être créé (mais ne doive obligatoirement l’être), ne sert qu'à la sécurité de l'utilisateur légitime, qui peut ainsi éviter que les réglages du BIOS ne soient modifiés sans autorisation. Cela n'a rien à voir avec la protection des droits d'auteur du fabriquant du logiciel du BIOS.


IV. Importance de la décision

Le Tribunal régional observa dans les motifs qu'un « désemballage électronique » par mot de passe est parfaitement concevable pour les logiciels, puisque l'utilisation du logiciel est subordonnée au fait d'entrer le mot de passe. Un désemballage peut consister en la première utilisation du logiciel grâce au fait d'entrer le mot de passe, mais bien entendu également dans le contournement de la protection par mot de passe. Quels dispositifs de protection représentent-ils un emballage et à quel moment a lieu le désemballage (par ex. dès la prise de connaissance du mot de passe ou seulement lorsque celui-ci est tapé), cela devra être éclairci par la jurisprudence. Cette décision du Tribunal régional donne les premiers points de repères pour la résolution de ce problème. Il faut attendre de voir si d'autres tribunaux vont suivre la présente décision.

L'exclusion du droit à renonciation après le désemballage est réglementée en droit allemand au § 312d al. 4 n° 2 BGB. Le fondement en est l'art. 6 al. 3 tiret 4 de la directive dite sur les contrats à distance. En Autriche, la réglementation de la directive a été transposée au § 5f n° 4 de la loi de protection des consommateurs, en France à l'art. L 121-20-2 n° 4 du Code de la consommation. Il reste à savoir comment les tribunaux des autres États membres vont interpréter la notion de « désemballage ». C'est particulièrement important pour les commerçants qui livrent également à l'étranger grâce à la vente par correspondance. Parce qu'il s'agit de l'interprétation d'une notion d'une directive, cela ira en dernier ressort devant la Cour de justice de la Communauté européenne (CJCE).


V. Indications pour la pratique

Dans le cas en cause, il s'agissait de la vente d'un PC « assemblé » (« built-to-order »). Pour le commerçant, il est important de savoir que, concernant ces marchandises, le droit de renonciation n'est pas exclu simplement par le fait qu'il s'agit d'une marchandise confectionnée d'après les indications du client (§ 312d al. 4 n° 1 BGB, v. BGH, arrêt du 19/03/2003 – VIII ZR 295/01 = JurPC Web-Dok. (URL : http://www.jurpc.de/rechtspr/20030151.htm), avec annotation de Junker, [jusdata 09/2003]).

Les commerçants doivent en outre être conscients de la différence entre la livraison de logiciel sur un support de données et la mise à disposition de logiciel sur Internet. Dans le cas précédent, le droit à renonciation aurait de toute façon disparu au moment où le consommateur aurait téléchargé le logiciel de l'Internet (en Allemagne : § 312d al. 3 BGB ; v. aussi le texte de la réglementation, plus fortement appuyée sur l'art 6 al. 6 tiret 1, en Autriche dans le § 5f n° 1 de la loi de protection des consommateurs et en France dans l'art. L 121-20-2 n° 1 du Code de la consommation). Selon d'autres interprétations, le droit de renonciation est exclu d'emblée car les logiciels « en raison de leur constitution, ne sont pas adaptés à la restitution » (Allemagne : § 312d al. 4 n° 1 BGB ; voir aussi en Autriche le § 5f n° 3 de la loi de protection des consommateurs et en France l'art. L 121-20-2 n° 3 du Code de la consommation).

S'il existe un droit de renonciation, cela a des effets sur le calcul du prix par le vendeur. Il ne peut partir de l'idée que tous les consommateurs vont garder la marchandise livrée. Le commerçant va, en définitive, devoir reporter les coûts qu'il doit supporter sur le consomateur. Le commerçant peut demander au consommateur le dédommagement des détérioration et signes d'usure s'il l'a informé au plus tard au moment de la conclusion du contrat de ces effets juridiques et si ceux-ci ne sont pas uniquement attribuables à l'examen de la chose.

Dans la vente par correspondance, le commerçant a à observer de nombreux devoirs d'information. S'il y a un droit à renonciation, il doit informer le consommateur sur ce droit. Le droit de renonciation est limité dans le temps. Le fait, pour un commerçant, de donner une information sur la renonciation incorrecte, ou de ne pas en donner du tout, porte non seulement atteinte à la concurrence, mais empêche également le délai de courir. Ce commerçant est menacé par un « droit perpétuel de renonciation » et, en outre, par de coûteux avertissements de la part des concurrents et des associations. Pour la pratique, il est important de savoir qu'utiliser l'avertissement type, fait par le Ministère fédéral de la justice, peut exclure ce risque.


Informations complémentaires :

– Tribunal régional de Frankfort sur le Main, décision du 18/12/2002 – 2/1 S 20/02 = JurPC WebDok. 298/2003 (URL : http://www.jurpc.de/rechtspr/20030298.htm) ;

– Junker, Kommentierung des Fernabsatzrechts (§§ 312b bis § 312f BGB) in juris Praxiskommentar Zivilrecht, 1. Aufl. 2003 (URL: http://www.jurispk.de/)

– Junker, Le droit de renonciation dans les ventes en ligne de PC assemblés, [jusdata 09/2003])

– Code civil allemand - BGB(URL : http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/bgb/)

– Avertissement type d'après les annexes 2 et 3 au § 14 al. 1er et 3 du règlement sur les devoirs de conseil d'après le droit civil (BGB-InfoV), BGBl. I 2002, 2958 et s. (URL : http://217.160.60.235/BGBL/bgbl1f/bgbl102s2958.pdf/)

– Rechtsinformationssystem von Österreich (URL : http://www.ris.bka.gv.at/)

– Légifrance (URL : http://www.legifrance.gouv.fr/)

– Siemens AG, Online-Lexikon der Datenkommunikation (URL : http://w3.siemens.de/solutionprovider/lexikon/)

Dr Markus Junker
(email:m.junker@mx.uni-saarland.de)


Traduction de l´allemand en français:
Mr Pierre Matringe
(email:pierrematringe@web.de)

Etat des choses au: 03.02.2004